以使用執照核發作為鄰損協調牽制適法性之研究

陳麗雯律師 著 91.4.15

營造天下雜誌第76期

  • 研究緣由

 

按目前各直轄市、縣(市)政府均制定有關「建築物施工損壞鄰房事件處理原則」(按各縣市法規名稱不一,例如:台北市為「建築爭議事件協調處理及評審作業程序」;高雄市為「建築工程施工損壞鄰房事件處理程序」;台北縣為「建築物施工損壞鄰房事件處理程序」等,以下統稱「前揭原則」),其中內容多半為:建築物施工時,如有附近居民陳情發生損鄰事件時,當地主管機關即會要求起造人、承造人及監造人等應負起鑑定及協調等義務,如鑑定結果證明無危害公共安全之虞,惟最後與受損居民協調不成時,起承造人應依當地主管機關所規定之提存比例,將相關賠償金額向法院提存後(均較鑑定結果高),當地主管機關方會撤銷該等建物之列管,核發使用執照。

 

查前揭規定之目的,原是政府為維護公共安全,減少鄰損爭議,及紓減訟源而為之規定,然此等強制性之規定所造成不公平之現象如后:

 

  • 人民動輒陳情之社會亂相,增加無形之社會成本:

 

一旦民眾知悉有前揭規定存在,不管事實上有無損鄰事件發生,只要附近有工地在進行,即會向主管機關陳情,造成起承造人被迫進行無謂之鑑定及協調現象,不僅浪費社會成本,反而助長興訟風氣,無法達成疏解訟源之目的。

 

  • 增加起承造人之重大負擔,形成不公平現象:

 

依前揭規定,凡是有民眾陳情,起承造人及監造人即須負起鑑定之義務,目前一戶之平均鑑定費用高達新台幣捌拾萬元;另承造人須負起與居民協談之義務,協談次數均強制規定高達三次以上,此等協談須耗費額外之人力物力成本;又因陳情案之存在,造成建物使用執照遲未核發,更增加起承造人之損失;另如最後居民獅子大開口,肇致協談不成,起承造人更被迫須將高額賠償金(平均為鑑定金額之一點二倍)向法院提存後方可取得使用執照,不僅造成起承造人之重大負擔,更造成公權力過分擴充,而獨厚部分族群、謀害其他族群之不公平現象。

 

緣此,茲將就前揭規定之適法性予以初步分析,並分析相關救濟途逕及建議改善方法如后,謹供社會大眾酌參。

 

  • 適法性之分析

 

一、基本人權之保留或限制應以法律明文為之

 

查憲法第十五條保障人民之財產權,第十六條保障人民之訴訟權,第二十二條更是就不妨害社會秩序公共利益之所有基本人權予以保障。第廿三條明定,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。另依中央法規標準法第五條第二款明定,關於人民之權利義務,應以法律定之。行政程序法第一百五十八條明定,法規命令無法律之授權而剥奪或限制人民之自由、權利者,無效。故就人民之基本人權之保留或限制,應符合前揭保留或限制之前提目的,方得以立法方式為之。

 

按人民興建建物依法申辦使用執照,乃係就其財產權等基本人權之行使,如無基於公益等憲法明定之事由,並以法律明文限制其權限之行使,行政機關應依一般申照程序准核,此乃憲法明文所保障之權利。

 

又人民就侵權行為之損害賠償事件(如:損鄰事件)本有爭議訴訟之權限,此亦為憲法所保障之基本權限,此等受憲法保障之基本人權行使主體不限於主張受害之一方,他造被主張侵權之一方亦應享有此憲法所保障之訴訟辯駁機會。故如有任何居民主張其鄰近施工有損及其所居住之房屋時,他造被主張鄰損之承商,應有辯駁澄淸之機會,此亦為憲法所保障之權利。

 

二、命令不得牴觸憲法及法律

 

憲法之基本精神乃為「主權在民」,亦即行政權之行使,應基於全國人民之共同理念,以全民之利益為基礎,故代表人民之立法機關(即立法院)所制定之法律效力自較行政機關所制定之行政命令優越。憲法第一百七十一條第一項即規定:法律與憲法牴觸者無效。第一百七十二條規定:命令與憲法或法律牴觸者無效。中央法規標準法第十一條亦規定,法律不得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。行政程序法第一百五十八條明定,法規命令有牴觸憲法、法律或上級機關之命令,或無法律之授權而剥奪或限制人民之自由、權利者,無效。

 

準此,行政機關依據法規所為之行政命令,應同時受憲法及法律之拘束,如對人民之財產權及訴訟權等基本人權有保留或限制時,除法律明文授權外,行政機關不得驟以行政命令保留或限制之。

 

查行政程序法係於民國(下同)九十年一月一日開始施行,而事實上未經法律授權而制定行政命令多如牛毛,為免本法之施行造成該等行政命令之驟然失效,反而造成人民權益受損,故立法院特增訂第一百七十四條之一,要求行政機關應於本法施行後二年內(即於九十一年十二月卅一日前)補正,否則相關行政命令則失效。惟此條增修是否會造成昔日違法無效之法令,反而於九十一年十二月卅一日前有效之解釋,實值深思。然可得確定的事,於九十二年一月一日起,前揭規定將因無法律合法授權而失效,不予適用。

 

三、行政機關依法行政應適用法律原則

 

又行政機關於行使職務時,應適用法律原則如后:

 

  1. 行政行為應受法律及一般法律原則之拘束,此即「依法行政原則」(行政程序法第四條)。
  2. 行政行為非有正當理由,不得為差別待遇,此即為「平等原則」(行政程序法第五條)。
  3. 行政行為所採取之方法,應有助於目的之達成,此即為「適合性原則」(行政程序法第七條第一款)。
  4. 有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者,此即為「必要性原則」(行政程序法第七條第二款)。
  5. 所採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡,此即為「比例原則」(行政程序法第七條第三款)。

 

故人民之財產權及訴訟權等基本人權如法律授權行政機關得以行政命令保留或限制時,該行政命令之保留或限制之內容及方法,則應符合前揭所述法律原則。

 

四、以使用執照核發牽制鄰損協調程序,於法無據,亦有違行政法原則

 

按目前各直轄市、縣(市)政府所制定之前揭原則,主要係基於維護公共安全,減少鄰損爭議,及紓減訟源等目的,並援引建築法第廿六條、第五十八條第三款及(或)第一○三條之規定,作為此行政命令之基礎。惟細查前開規定,並無明文授權行政機關得制定行政命令,以准駁使用執照,作為鄰損爭議協調進行之手段,詳如后述。 查建築法第廿六條係規定:「轄市、縣 (市)  (局) 主管建築機關依本法規定核發之執照,僅為對申請建造、使用或拆除之許可。建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人,如有侵害他人財產,或肇致危險或傷害他人時,應視其情形,分別依法負其責。」此條規定,僅係重申人民有民法侵權行為損害賠償請求權,並未強制規定建物起承造人、監造人應負擔鑑定及協商義務,且如雙方未議定解決之道時,亦未強制建物起承造人於未待司法公斷前,應將相關賠償金提存法院,且提存之金額亦未規定應高於鑑定結果之倍數,方能取得使用執照。 次查,建築法第五十八條第三款規定:「建築物在施工中,直轄市、縣 (市)  (局) 主管建築機關認有必要時,得隨時加以勘驗,發現有危害公共安全者,應以書面通知承造人或起造人或監造人,勒令停工或修改;必要時,得強制拆除。」此條係規定,主管機關發現有危害公共安全時,得為必要之強制處分,然其前提為「發現有危害公共安全時」,其相關之強制處分為「勒令停工或修改」。本條法律並未授權主管機關於「有危害公共安全之虞」時,即可要求勒令停工或修改;更未授權主管機關於「有危害公共安全之虞」時,即可強制起承造人負起協商及提存賠償金之責任。 末查,建築法第一○三條規定:直轄市、縣 (市)  (局) 主管建築機關為處理有關建築爭議事件,得聘請資深之營建專家及建築師,並指定都市計劃及建築管理主管人員,組設建築爭議事件評審委員會。前項評審委員會之組織,由內政部定之。另查內政部於民國(下同)六十一年十一月十九日所公布之「直轄市、縣 (市)  (局) 建築爭議事件評審委員會組織規則」,僅係就該委員會之組織及評審程序有所規範,並未涉及任何有關爭議鑑定、協調及賠償等問題。

準此,建築法第廿六條、第五十八條第三款及(或)第一○三條並未授權行政機關制定前揭規定,行政機關自行為超越該等法規定限制,即違反「依法行政原則」。行政機關雖冠以「維護公共安全,減少鄰損爭議,及紓減訟源」等大帽以掩人耳目,然細繹前揭規定之結果,形成獨厚少數族群謀害其他族群之不平等現象(詳如前述),已造成差別待遇,違反行政法上之「平等原則」。另前揭規定反促增鄰損爭議、造成興訟、浪費社會成本之現象,故前揭規定所採取之方法是否有助於目的之達成(適合性原則),是否已選擇對人民權益損害最少者(必要性原則),或所採取之方法所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡(比例原則),均應值得再三省思。

 

參、救濟途逕

 

一、行政救濟程序已形同虛設

 

原則上,就違法之行政命令,受害人民本得依法提起行政救濟,即如因前揭規定之適用結果,無法依正常程序取得建物使用執照時,起承造人本可依法提起訴願、行政訴訟,最後尚得向司法院大法官提起釋憲聲請(「司法院大法官審理案件法」第五條第第一項第二款參照)。惟此程序,動輒費時經年(原則須費時三年以上),起承造人多無法承受此冗長之程序損失,而就此行政救濟途徑,望而卻步。

 

另依行政程序法第七章之規定,人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護,得向主管機關陳情。惟此陳情之效果,仍由主管機關自由裁量,如其認為陳情有理由者,則會採取適當措施;認為無理由者,即逕為通知說明,並無任何法律上之強制力。

 

目前,受害民眾就前揭規定,礙於現實,並無法自行提起行政救濟,且陳情效果不彰,則於現今的法律制度下,難道無任何救濟方法?詳如后述。

 

二、立法委員並無就前揭規定聲請釋憲之職權,然可要求法制化

 

依「司法院大法官審理案件法」第五條第第一項第三款之規定,立法委員就其行使職權,適用憲法發生疑義,或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者,得由總額三分之一以上之立法委員向司法院大法官聲請釋憲。

 

查前揭規定本身僅為行政命令,並非法律本身,而前揭規定援引之建築法相關條文本身並無違憲之疑慮,故立法委員就前揭規定而言,並無行使職權,發生適用憲法,或適用法律發生有牴觸憲法疑義之情形,故無依法聲請釋憲之權限。惟立法委員仍可本其職權,修正相關法律或制定新法,將鄰損爭議之處理予以法制化。

 

三、主管機關主動檢討前揭規定

 

依「司法院大法官審理案件法」第五條第一項之規定,中央或地方機關於行使職權,適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者,得聲請解釋憲法。按主管機關於行使職權,適用前揭規定時,發生有牴觸憲法財產權、訴訟權等基本人權保障之規定時,應得依法聲請釋憲。惟有關本項聲請之機關主體,應為制定前揭規定之「地方機關」,方有於行使職權適用前揭規定時,發生有牴觸憲法之情形。

 

經查,為避免行政程序法第一百七十四條之一落日條款之適用,各行政機關已著手檢討修改前揭法令之程序,惟其修改結果是否符合依法行政原則及法律適用之一般原則,實值期待。

 

肆、改善建議

 

按主管機關本於「維護公共安全,減少鄰損爭議,及紓減訟源」等目的,為保護鄰損之弱勢居民,制定前揭規定,或許理出正當,惟仍應有法律授權,方得合法制定此種限制或保留人民財產權及訴訟權等基本人權之行政命令。而所為之行政命令內容,應符合行政法平等、正當、必要及比例等基本原則,不以公權力扼殺少數族群之基本人權,並顧及大多數人之生命安全等公益,方為妥適。

 

主管機關於修改前揭規定或制定統一規範時,建議就下列議題加以思考:

 

  • 鑑定成本之分擔:

 

按一旦有鄰損爭議發生,為確保公共安全,透過公正客觀之第三人予以鑑定,本無可厚非,惟相關之成本均由起承造人承擔,是否合理?是否應省思於特定情形應由相對人負擔,方為公平?例如:台北市之前揭規定係將房屋邊緣線與工程開挖線間之水平距離大於開挖深度三倍作為鑑定費用負擔之標準,即三倍以下由起承造人負擔,三倍以上由異議人自行負擔,其他縣市多無此規定。台北市所定之標準是否合理,尚待公論,惟其他各縣市亦思考納入相關分擔原則,以免造成居民以為只要異議,即可撈得好處之投機心態,形成濫訴之社會亂象。

 

  • 協商次數之限制:

 

前揭規定規定除經由爭議兩造先自行協商之程序外,亦多規定:如私下協商,則強制由主管機關主持協商,次數均達三次以上,不僅費時經年,浪費社會成本,就一些鑑定結果無損害或損害輕微之案件,是否值得此種大費周章之程序,實值深思。

 

  • 賠償金強制提存之規定:

 

前揭規定多規定於協商不成時,起承造人須將鑑定金額倍數之賠償金向法院提存,完成提存程序後,主管機關方會准核使用執照。按前揭規定以取得使用執照為牽制手段,作為強迫起承造人於司法未論斷前,即須提出數額龐大之賠償金,此種限制人民財產權及訴訟權等基本人權之規定,顯逾法律授權之範圍,應屬違憲,除非法律另有明文規定外,此等強制性規定應予刪除,讓爭議回歸司法解決,方為正途。

 

伍、結論

 

按前揭規定無法律授權而限制人民財產權及訴訟權之行使,效力可議,主管機關應本於依法行政原則,依平等、適合、必要及比例等原則,著手法律之授權事宜,以保人民權益。

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