為全國藥物及食品檢驗最高等級實驗室把關,成功協助衛福部食藥署將惡質廠商列入政府黑名單判決

最 高 行 政 法 院 判 決

103年度判字第203號

上  訴  人 廖OO科技有限公司

代 表 人 廖OO

訴訟代理人 吳OO律師

被 上訴 人 衛生福利部OOOO管理署

(原行政院衛生署OOOO管理局)

代 表 人 葉OO

訴訟代理人 陳麗雯律師

上列當事人間政府採購法事件,上訴人對於中華民國102年5月14日臺北高等行政法院102年度訴字第251號判決,提起上訴,本院判決如下:

主  文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理  由

一、被上訴人之代表人原為康OO,民國102年7月23日、11月5日分別改由廖OO、葉OO擔任,茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟,均核無不合,應予准許。

二、緣上訴人標得被上訴人辦理「101年度『生物安全第O等級/第O等級實驗室(下稱系爭實驗室)定期維護保養』案」採購案,並訂有採購契約(下稱系爭採購契約),履約期限自101年1月1日起至101年12月31日止。嗣被上訴人於101年5月10日以上訴人未依約履行而終止契約,並以101年5月16日FOO秘字第1012200963號函(下稱原處分)通知上訴人依政府採購法第101條第1項第12款刊登政府採購公報,及101年6月12日FOO秘字第1010036295號函駁回上訴人之異議(下稱異議處理結果),上訴人再行申訴,亦遭行政院公共工程委員會(下稱工程會)以101年11月23日訴0000000號為「有關政府採購法第101條第1項第12款部分,申訴駁回;其餘申訴不受理。」之申訴審議判斷,上訴人遂提起行政訴訟,經原判決駁回後,復行上訴。

三、上訴人於原審起訴主張:

(一)被上訴人於101年8月30日將系爭採購契約未完成部份(101年8月至12月份)另行決標予歐O企業股份有限公司(下稱歐O公司),依決標公告可知,系爭採購案件應採取限制性招標方式為之,被上訴人卻以公開招標方式處理,程序上難謂正當,遑論被上訴人無法提供系爭高溫高壓滅菌鍋之維修層密碼,致上訴人無從提供勞務給付致契約無法履行,此應可歸責於被上訴人。又被上訴人要求上訴人派赴維修之工程師需具備在其生物安全第O等級實驗室參與維護保養工作至少1年以上經驗,且需在簽約1週內將相關文件送交被上訴人實驗室審核通過;自101年1月12日起被上訴人即認上訴人所派赴之工程師有資格不符之情事,然竟放任此狀況長達4個月之久,最後卻要求上訴人承擔全部責任,顯不符誠信原則。另無論被上訴人之勞務採購契約書或規格需求說明書中,均無「BeliOOO Sauter AG原廠」(下稱BeliOOO廠)之高溫高壓滅菌鍋之檢測、維護與保養,需使用該廠核定之零組件及由該廠受訓合格工程人員進行生物安全第O等級實驗室高壓蒸汽滅菌機之保養、維護及校正作業之記載,被上訴人為如此要求,顯增加契約所無之約定,並據以認定為可歸責上訴人之事由致終止契約云云,對於上訴人顯非公平。而有關燻蒸消毒之服務,係屬年度保養事項,被上訴人以上訴人未提供燻蒸消毒之服務作為提前終止契約之理由,不符契約規範。況被上訴人101年5月10日之終止契約函,僅籠統指陳上訴人違反契約第8條、第14條及第17條規定,惟對於其所指「高溫高壓滅菌鍋故障叫修未於期限內完成修復」及「未於指定期限內進行實驗室薰蒸消毒」等事項,究竟該當契約第14條第2項的何款規定則未明,被上訴人終止契約難認有理由。又被上訴人要求需由BeliOOO廠授權人員進行維修保養等作業,然該廠之臺灣代理商歐易公司所提之報價高達新臺幣(下同)250餘萬元且僅為系爭採購契約之部分項目,又以包裹式報價方式,上訴人僅能選擇是否接受無議價空間,以系爭採購契約僅285萬元而言,對上訴人顯屬不公。

(二)政府採購法第101條第1項既將「因可歸責於廠商之事由,致延誤履約期限,情節重大者」(第10款),及「因可歸責於廠商之事由,致解除或終止契約」(第12款)併列為公告不良廠商之事由,依該條之立法理由,應將政府採購法第101條第1項第12款之情形限縮於:或者是全部可歸責於廠商之情形,或是廠商確有違法或重大違約之情事,始得為之。另參諸工程會96年4月16日工程O字第09600151280號函釋、工程會訴89OOO號審議判斷書、本院101年度判字第496號、第431號、高雄高等行政法院99年度訴字第436號等判決意旨及工程會委託理O法律事務所研究之「政府採購爭議處理事件案源及問題類型分析」計畫中可知,政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責於廠商之事由」係指全部可歸責於廠商而言,若招標機關有可歸責之情形時,並無本款之適用,且適用該款應符合比例原則。上訴人於得標後即積極為被上訴人解決問題,因被上訴人片面增加契約所無之規範,並執意使用BeliOOO廠核定之零組件,並由該廠受訓合格工程人員進行生物安全第O等級實驗室高壓蒸汽滅菌機之保養、維護及校正作業,導致上訴人縱使要履約,亦陷於無從履約之窘境,況「高溫高壓滅菌鍋」以及「薰蒸消毒服務」究竟占系爭採購契約金額285萬元之多少部分,被上訴人亦未說明,其除終止合約、扣除其所主觀認定之損失外,還將上訴人公告為不良廠商,於法無據且違反比例原則。

(三)被上訴人提及高溫高壓滅菌鍋故障以及實驗室薰蒸作業未履行,俱屬第2級緊急狀況;惟其究依何標準認定前揭情形屬於第2級緊急狀況,未見其明。又由檢附之規格需求說明書可知,雙方契約文件並未針對「高溫高壓滅菌鍋」第2級緊急狀況予以規範,而「實驗室薰蒸作業」之部分,則是要達到「實驗室內發生第2級以上生物安全意外事件」方屬之(本件並無此等情事存在)。由是以觀,被上訴人以前揭事由作為終止系爭採購契約之主要理由,難謂合法。

(四)上訴人自73年成立以來,原則上均是承攬公部門之採購案件,將上訴人刊登政府採購公報而產生停權效力,對上訴人而言,係屬雙重處罰,將使上訴人喪失在業界繼續生存之權利,對於上訴人員工之工作權利亦產生莫大之影響等語。求為「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於刊登政府採購公報部分均撤銷」之判決。

四、被上訴人則以:

(一)被上訴人管理之系爭實驗室係用於執行防疫用人用疫苗、醫療用血液製劑及診斷試劑等產品之檢驗與放行業務,國內尚無其他單位可以取代,且系爭實驗室中存放多種會導致人體嚴重疾病之第O等級與第O等級生物危害物質,實驗室若未妥適維護保養,或設備故障時無法及時修復,除影響被上訴人檢驗業務之執行外,亦會影響同仁生命及附近居民身心健康,若因設備長期故障無法使用,導致檢驗業務停擺,更將影響國內人用疫苗供貨及疫苗接種期程,產生疾病防疫缺口,使全民暴露於健康威脅之下。上訴人無視系爭採購案之重要性,未依契約執行相關維護保養與叫修業務,致薰蒸管路電動閥門自101年l月1日起即未依正常保養行程執行維護測試,高壓高溫滅菌鍋自101年2月9日起故障停用至合約終止日,且未依被上訴人需求執行薰蒸消毒業務,使設備無法更新使用,生物安全操作櫃亦未依規定完成保養維修,被上訴人終止本件契約之全部,並依法要求刊登政府公報,並無違誤。

(二)本件採購之規格需求說明書保養項目,已明確告知廠商保養標的物之廠牌及其附屬組件,投標廠商若針對案內規格內容有任何疑問,可依據第13點及政府採購法第41條及同法施行細則第43條等規定,於等標期提出釋疑。本件依政府採購法公平公開之原則,採用公開招標最低價決標方式辦理,自100年11月15日初次上網公告至100年12月27日開標決標日止,並無任何廠商以書面、口頭或其他方式向被上訴人提出本件招標方式與公告資料之疑義、釋疑及異議等申請,亦從未到現場勘查履約標的。上訴人既於無異議下參與投標,且於開標現場及後續履約函文一再表示有履約能力,並已完成簽約,即表示認同公告文件及招標方式,並確認自身符合本件需求,且既決標予上訴人,理當依契約約定執行,與被上訴人使用何種招標方式無涉。

(三)招標文件已具體指明應依BeliOOO廠規範保養維修,被上訴人亦將保養行程表收錄於需求說明書附錄1.2.3.之高壓高溫滅菌鍋保養乙節中進行公告,且相關文件亦為系爭採購契約之一部分。上訴人雖於101年l月6日將資料函送被上訴人,惟其內容不足且欠缺佐證資料,亦未依被上訴人之要求為補正。上訴人所送之「保養行程」內容亦與BeliOOO廠不符,且所指派之工程師,自始至終均不符合需求說明書第貳點第7項第6小點之規定,亦無提供其101年1月19日來函指稱原廠訓練之證明,於法自有未合。系爭採購案係公開招標,故於招標時僅針對廠商是否具備維護生物安全第O等級實驗室之資格等執行業務所需之最低能力及規範進行限制,以符合政府採購法公平合理原則。政府採購法規定以公開方式揭露採購標的,以公平提供有意競標者,就採購標的評估自身履約能力後決定是否參加標案,況招標文件上已有就履約若涉及第三人專利部分有所規範。上訴人即使具備投標基本資格門檻,對自身之專業履約能力或與原廠之私法關係協商或權利取得,應於投標前即自行評估及確認,被上訴人並未增加契約未規定事項,並依政府採購法及系爭採購契約規定辦理履約事宜,於發現有可預見履約瑕疵或其他違反契約之情事時,立即發函限期改正並召開協調會尋求解決,惟上訴人始終以消極態度回應,被上訴人依系爭採購契約規定終止契約並依法刊登政府採購公報,並無違法或不當。

(四)投標單位與原廠間之協議乃私經濟行為,與招標單位無關,且投標單位應於投標前即確認,不應於低價搶標後卻藉口推託。而維修層級密碼需具原廠受訓合格人員方可取得,此乃上訴人之專業義務,且因上訴人要求提供之滅菌鍋維修層級密碼與第三人合法權益相關,亦涉及原設備製造廠之專利疑義,依系爭採購契約第15條第2項及第4項規定,上訴人應自行負責處理,以落實履約能力,上訴人應在投標前就已明瞭並自行取得,被上訴人以101年2月17日FOO研字第1010006046號函明確告知上訴人需依契約規範以原廠核定之零組件及保養行程,並由經原廠訓練合格之人員進行保養或參數調整事宜,惟上訴人未予回應,卻一再訴求被上訴人未提供該設備之密碼或後續所稱之維修層密碼致使無法進行維修。

(五)本件任一部分履約均攸關全局,一部分違約即應屬全部違約,上訴人以他案主要為財物採購之案例,作為系爭採購契約部分違反非全部違反而要求不適用政府採購法第101條第1項第12款之規定,實不相當。上訴人違約情事,已嚴重造成健康生命風險,影響被上訴人業務及實驗室運作管理及認證,任何差錯都可能造成生命及健康等無法彌補之遺憾,其違約情節嚴重性不言可喻,無所謂部分違約之輕微情事,且被上訴人並無任何可歸責之處,全屬上訴人單方面之違約行為。政府採購法第101條第1項第12款並未明定要「全部」違約才可適用,部分解除或終止也可以適用,只要是廠商欠缺履約意願及能力,或嚴重未履行契約所定之給付義務即屬可歸責於廠商之事由。

(六)上訴人其他公部門之資歷,並非與系爭採購案相關設備廠牌及組件相同,無法證明於本件有履約能力。至上訴人提及其於衛生署OO管制局、中央OO院及國家OO研究院提供勞務服務時,未曾有無法取得密碼之情事云云,經訪查上述單位,其所有之相同廠牌高壓高溫滅菌鍋並非由上訴人執行維護保養,更均未擁有維修層級密碼,上訴人所言均為不實。又被上訴人於101年3月間雙方協調會未果後,原已計畫立即終止契約,上訴人竟委請立委關切本件,故合約終止時程之延誤,乃其百般關說造成,上訴人本身方是導致損害擴大之原因等語,資為抗辯。

五、原判決係以:

(一)依被上訴人101年5月10日之終止契約函所述,上訴人(原判決第51頁第15行誤載為被上訴人)未依契約規定履行應盡義務,計有

(1)101年1月、2月份保養及3月份季保養,「高溫高壓滅菌鍋」與「噴霧機、薰蒸管路檢查及保養」未執行完畢,且未於招標機關(按應指被上訴人)通知期限內完成改善(違反系爭採購契約第17條及第8條)。

(2)101年2月9日高溫高壓滅菌鍋故障叫修,未依契約規定於指定期限(101年2月25日)內完成修復(違反系爭採購契約第14條)。

(3)101年3月9日通知進行實驗室薰蒸消毒,未依規定於指定期間(101年3月9日)到現場評估,且未於指定期限(101年3月25日)內完成薰蒸消毒服務(違反系爭採購契約第14條)。被上訴人據以終止契約,於法有據。

(二)上訴人1月、2月份保養及3月份季保養,「高溫高壓滅菌鍋」與「噴霧機、薰蒸管路檢查及保養」未執行完畢,且未於招標機關(按應指被上訴人)通知期限內完成改善,違反系爭採購契約第17條及第8條部分:上訴人雖於101年2月3日以101字第020301號函提出l月份保養報告,惟被上訴人認其有多項檢測及保養項目未予執行或未完成執行,於101年2月20日以FOO研字第1011900689號函限上訴人於101年2月29日前完成補正及改善。而上訴人以101年2月29日101字第022901號回函,只針對部分未完成之缺失項目進行補正與改善,對未予執行部分如薰蒸管路電動閥門測試及高壓高溫滅菌鍋保養等,未於來文提及相關內容與後續作為,並提出修正後之保養紀錄。上訴人後續2月、4月、5月之月保養亦同;101年3月份季保養,除上述兩項保養作業未予執行外,安全操作檯亦僅執行檢測,針對檢測發現之缺失並未予以調整、修復或更換相關零件以使其恢復至原設備標準,且上訴人以101年4月2日101字第04021號函所提送之101年3月份保養紀錄首頁各保養項目之結論項均未予評定即出具報告請求被上訴人驗收。嗣被上訴人以101年3月15日FOO研字第1011901233號函為第2次函催,並限於101年3月26日前完成改善,且被上訴人遵循系爭契約書第18條約定,本誠信和諧、盡力協調解決方式,協助上訴人解決無法履約事項之爭議,分別於101年3月13日、同年4月9日約集上訴人召開履約協商會議,以確切了解需求,尋求解決方案,因上訴人已多次搪塞或不回應,故於第2次協商會議前,特別以電話及電郵聯繫上訴人派遣具有決策權之主管出席,未料上訴人當天仍派遣無決策權之業務或工程師出席,而僅於會中表達意見,因層級問題無法於會中具體討論解決方案,會後之回應函中亦未針對被上訴人所提問題為具體回應,應認上訴人屆期仍未改善,符合系爭契約第17條第1項第12款及第8條第12項第2款規定得終止契約之要件。

(三)關於「101年2月9日高溫高壓滅菌鍋故障叫修,未依契約規定於指定期限101年2月25日內完成修復」部分:被上訴人於101年2月9日下午17:20以2級事件傳真通知上訴人高溫高壓滅菌鍋故障,上訴人當天晚間18:25至18:55派員檢查,雖符合通報8小時內派員處理之規定,惟因當時鍋內溫度尚高,只能當下先行復歸錯誤訊息,待隔日進行檢查,依系爭採購契約第14條第1項第2款第2目規定,應於16天內(即101年2月25日前)修復完畢,上訴人遲至101年2月24日方進行測試,當時亦非修復。嗣被上訴人以101年3月15日FOO研字第1011901233號函限期改善,且載明實驗室高溫高壓滅菌鍋於101年2月9日故障,被上訴人據此認定滅菌鍋故障屬第2級緊急狀況,上訴人未依契約於指定期限內完成修復。準此,被上訴人依系爭契約第14條規定終止契約,並非無據。

(四)關於「101年3月9日通知進行實驗室薰蒸消毒,未依規定於指定期間(同年3月9日)到現場評估,並未於指定期限(103年3月25日)內完成薰蒸消毒服務」部分:上訴人至系爭採購契約終止之日止,均未依約備妥薰蒸消毒設備,導致薰蒸管路電動閥門無法執行測試、保養及執行薰蒸消毒服務,被上訴人除多次口頭通知外,並以101年2月20日FOO研字第1011900689號及101年3月15日FOO研字第1011901233號函請上訴人補正,惟上訴人均以設備尚在採購中回應。另上訴人所屬工程師戴勝如更於101年4月9日兩造第2次履約協商會議中指出,因高溫高壓滅菌鍋無維修層密碼致無法執行維修作業,上訴人產生履約執行疑義,需待履約動向明確後再購入該項設備云云,顯見上訴人無視系爭採購契約第8條第2項「契約所需履約標的材料、機具、設備、工作場地設備等,除契約另有規定外概由廠商自備」及第17條第2項「機關未依前款規定通知廠商終止及解除契約者,廠商仍應依契約規定繼續履約」之約定,上訴人既未具備維護保養所需使用之儀器設備,自無履行是項實驗室薰蒸消毒服務工作之可能,明確違反系爭採購契約。又被上訴人已依契約通知上訴人限期改善,並於101年4月9日再行召開協調會議,尋求上訴人提供具體之改善方式及時程,惟上訴人仍無具體改善作為。被上訴人遂於101年5月10日依系爭採購契約第14條第1項第2款及第17條第1項第12款規定通知終止契約,於法並無不合。

(五)系爭採購案係公開招標,故於招標時僅針對廠商是否具備維護生物安全第3等級實驗室之資格等執行業務所需之最低能力及規範進行限制,以符合政府採購法公平合理原則。另政府採購法規定以公開方式揭露採購標的,以公平提供有意競標者就採購標的評估自身履約能力後決定是否參加標案,況於招標文件上業已就履約若涉及第三人專利部分有所規範。是以,上訴人即使具備投標基本資格門檻,對自身之專業履約能力或與原廠之私法關係協商或權利取得,應於投標前即自行評估及確認,確認有履約能力,方參與投標為是。系爭採購案規格需求說明書保養項目乙節,已明確告知保養標的物之廠牌及其附屬組件,上訴人若針對系爭採購案規格內容有任何疑問,亦可依據系爭採購案規格需求說明書第13點及政府採購法第41條規定,於招標文件規定之日期前,以書面請求被上訴人釋疑。惟自100年11月15日初次上網公告至100年12月27日開標決標日止,於招標文件規定之日期前,上訴人並未以書面、口頭或其他方式向被上訴人提出系爭採購案招標方式與公告資料之疑義、釋疑及異議等申請,亦從未到現場勘查系爭採購案履約標的。上訴人既於無異議下參與投標,且於開標現場及後續履約函文一再表示有履約能力,並已完成簽約,此即表示認同系爭採購案公告文件及招標方式,並確認自身符合系爭採購案需求,系爭採購案既決標予上訴人,兩造理當依系爭採購契約執行,與被上訴人使用何種招標方式無涉。

(六)系爭維護保養案需求說明書第2條第15項規定「以原廠規範之保養行程表對滅菌機進行月、季保養及年保養與測試(詳見附錄1.2.3.)」,被上訴人同時亦將上述保養行程表收錄於上述附錄1.2.3.之高壓高溫滅菌鍋保養乙節中進行公告,且相關文件亦已為契約書一部分。準此,因上訴人要求提供之滅菌鍋維修層級密碼與第三人合法權益相關,亦涉及原設備製造廠之專利疑義,依系爭採購契約第15條第2項及第4項規定,上訴人應自行負責處理,以落實履約能力,此等資格的取得,上訴人應在投標前就已明瞭及自行取得。惟上訴人無視規定,以101年1月19日101字第011901號函,尋求被上訴人同意以他廠類似產品之保養程序與料件履約,上訴人雖宣稱維護人員具備滅菌鍋原廠訓練資格。惟觀諸被上訴人101年2月17日FOO研字第1010006046號函及上訴人101年2月23日101字第022301號函可知,上訴人執行維護保養人員僅接受國內勞工安全及鍋爐與壓力容器之使用訓練,並無上訴人提及之原廠專業工程師訓練證明文件,且提送被上訴人審查之維護能力證明文件之施作內容與原廠規範之保養行程不一致。因系爭滅菌鍋具高壓高溫危險性,屬勞工安全之安全衛生規範之安全衛生設備,若不以原廠之維護程序或使用非原廠維修料件,日後恐有安全責任疑慮。被上訴人基於設備使用安全,二度以電子郵件方式詢問原設備瑞士製造廠協助說明相關疑慮。有關上訴人所稱「維修層級密碼」,依設備原製造廠規定為「第5層級(Level5)(含)以上層級密碼」,該位階之密碼,僅允許受過原廠專業訓練之工程技術人員擁有,亦即屬於專業工程人員經原廠授權後取得之權限。按此等防護措施,是為了保護設備安全、防止誤用及維護製造廠智慧財產與專利權之保全措施,於汽車業、電子業及儀器設備產業比比皆是,並非特例。依設備原製造廠二度說明,被上訴人並不符合取得該權限之資格及權利,故無法提供給上訴人。另被上訴人就該滅菌鍋使用者皆為實驗技術員,並未具備該設備維修人員資格,亦未接受該設備原製造廠之訓練,依據該設備原製造廠說明,被上訴人無法取得維修層級密碼,以避免錯誤修改運作參數導致危害發生。是以,被上訴人自93年購入滅菌鍋迄今,僅具備「使用者」層級帳號密碼,於廠商執行各月、季保養及緊急叫修維護時,已盡可能提供廠商使用。被上訴人隨後以101年2月17日FOO研字第1010006046號函明確告知上訴人需依契約規範以原廠核定之零組件及保養行程,並由經原廠訓練合格之人員進行保養或參數調整事宜,足認被上訴人並無未提供該設備之密碼或後續所稱之維修層密碼致使上訴人無法進行維修之情事。

(七)系爭採購案需求說明書第3點保養項目中,明確指出案內設備之廠牌(包含高壓高溫滅菌機為BeliOOO廠),並於第15點規定以「原廠規範之保養行程表」執行。於本維護保養案需求說明書第貳條第7項第l款第6點規定「合約維修廠商派赴本局執行例行性維護作業及緊急意外事件處理之工程師,須具備在本局生物安全第3等級實驗室參與維護保養工作至少l年以上經驗,並具感染控制設備(生物安全操作櫃與滅菌機)相關證照或原廠訓練證明,且需於簽約後l週內將相關文件送本局實驗室管理單位審核通過,並參加本局所辦年度生物安全訓練課程至少2小時」。上訴人雖於101年l月6日函送資料予被上訴人,惟其內容不足且欠缺佐證資料,被上訴人請其於101年l月17日前提供各工作項目主辦工程師或單位供審查,上訴人僅於101年1月19日行文表示除內鍋氣密電圈由ZIOOOO公司提供外,所需耗材上訴人會提供同規格及同廠牌,可見上訴人也深知系爭設備需以原廠商之零件進行保養及維修。上訴人對自身之專業履約能力或與原廠之私法關係協商或權利取得,應於投標前即自行評估及確認,其竟於得標後方與原廠商協商,此等私經濟行為之成本風險,應由上訴人自行承擔及吸收,與被上訴人無關。

(八)被上訴人雖僅於101年5月10日終止契約函主旨欄,載稱依據系爭採購契約第14條及第17條規定,自發文日起終止本案契約之全部;又僅於說明欄1及2中指出上訴人違反系爭採購契約第8條、第14條及第17條規定;然於說明欄3已進一步明依據系爭採購契約第14條第1項第2款及第17條第1項第12款規定終止契約之全部等情形,足使上訴人瞭解被上訴人終止系爭採購契約之相關事項及依據法令,並無欠缺明確性而有違反行政程序法第5條及第96條第1項第2款規定之情形。而上訴人未依約辦理事項如高壓高溫滅菌鍋及薰蒸管路等,均為生物安全實驗室避免生物危害性汙染擴散之關鍵設備,自系爭採購案履約期間開始,該等設備或設施均未依正常時程執行保養及維護,已使本維護保養案喪失預期效用,影響整體實驗室之運作管理;又高壓高溫滅菌鍋自101年2月9日起故障無法使用,第O等級生物安全實驗室依規定須停止使用,造成第O等級生物安全實驗室產生對人體健康有危害之廢棄物長期堆放於實驗室密閉空間中無法滅菌消毒,讓被上訴人所屬員工生命飽受威脅。又上訴人自契約開始至終止日止,均未具備進行被上訴人實驗室薰蒸消毒設備能力,遑論有履約能力。且依系爭採購案規格需求說明書第貳點、計畫執行工作內容或規格內容說明26、本計畫案(採購標的)執行內容之主要部分明定:系爭採購標的範圍之全部。此可突顯系爭採購標案之任一部分均屬重要部分,缺一不可,只要某部分未能執行,就可能危及人員生命安全,3間實驗室均停擺。況上訴人違約之項目,是攸關人身安全之滅菌機之保養維修及煙燻消毒之重大事項,此等違反,實屬「全部」違反,應有政府採購法第101條第1項第12款規定之適用。職是,上訴人違約情事,已嚴重造成健康生命風險,影響被上訴人業務及實驗室運作管理及認證,任何差錯都可能造成生命及健康等無法彌補之遺憾,其違約情節嚴重性不言可喻,無所謂部分違約之輕微情事,況被上訴人並無任何可歸責之處,全屬上訴人單方面之違約行為,自可認係全部可歸責於上訴人之事由。從而,被上訴人依政府採購法第101條第1項第12款規定,通知上訴人將刊登政府採購公報,於法尚無違誤。至上訴人援引本院101年度判字第496號、第431號等判決,主要為財物採購之案例,實與系爭採購契約之案情不同,情況有別,自不得比附援引。本件被上訴人所為原處分關於刊登政府採購公報部分,並無違誤,異議處理結果及申訴審議判斷予以維持,亦無不合等詞,資為論據,駁回上訴人在原審之訴。

六、上訴人以原判決違背法令,主張意旨略以:

(一)系爭採購案保養項目包含設備、環境、設施、其他附屬設施、消耗性物料耗材等,上訴人遭指述未能完成履約部分,僅高溫高壓滅菌鍋之保養及噴霧機、薰蒸管路檢查及保養2項,而就應扣減金額方面,被上訴人認月保養部分僅為4,569元、季保養方面,則僅為8,029元,所占比例占契約金額之比例很小;自被上訴人核可3.5個月之保養費用792,077元可知,上訴人履行部分占全部契約大部分,此部分原審未予調查,顯有違誤。又上訴人已於原審表明高溫高壓滅菌鍋之維修僅為系爭採購案之一部分,原審即有調查該維修占全部契約比例之義務卻未為之,至上訴人於辯論終結後始取得此部分相關資料,此不利益不應歸由上訴人負擔。上訴人既已履行部分保養義務,即不能謂上訴人全部違反,原判決認上訴人全部違反,其認定顯與事實不符。

(二)被上訴人以上訴人1月、2月份保養及3月份季保養未完成而據以終止契約,然上訴人有完成保養紀錄,且依被上訴人所提之「上訴人維修保養過程整理表及紀錄單影本」可知,除了高溫高壓滅菌鍋與噴霧機、薰蒸管路檢查及保養之履約尚有疑義外,其他保養項目被上訴人並未指出有未完成地方,則上訴人是否有被上訴人所述保養未執行部分,原審應有調查之必要卻未予調查,逕行依被上訴人片面指訴,即認上訴人未完成保養工作,率爾認定被上訴人得以解除契約(按應係終止契約),即有應調查之證據未予調查之判決違背法令。又被上訴人雖指稱上訴人在3月份保養紀錄首頁各保養紀錄項目之結論未予評定以及安全工作檯之保養未竟全功云云,惟上揭保養係在101年3月7日為之,依前述「上訴人維修保養過程整理表及紀錄單影本」及之後多次被上訴人之聯繫及會議紀錄中均未明有該瑕疵,顯見該瑕疵並非重大,而被上訴人於101年4月3日之函文中就安全操作櫃的部分亦僅質疑上訴人所指派之維修人員未符合契約要求資格,而非原判決所示「針對檢測發現之缺失並未予以調整、修復或更換相關零件以使其恢復至原設備標準」之瑕疵。另上訴人質疑本件是否有第2級之緊急狀況,理應由原審加以調查。而上訴人於101年1月6日101字第010601號函中已經提供關於薰蒸消毒之檢測項目等文件,證明上訴人確有履約能力,雖被上訴人希望上訴人能按原來之方式進行保養,但並非認上訴人無履約能力,則上訴人所提出之方法是否能達成契約目的,原審亦有調查之必要。惟原審均未予調查,其判決顯有應調查之證據未予調查之違法。

(三)系爭採購契約係約定以「原廠規範之保養行程表」進行保養,且將保養行程表置於契約之附錄1.2.3.,然所謂保養行程表應係指保養之流程,與保養的方法及零件係屬不同之概念,契約並未要求得標廠商須以原廠之零件進行保養及維修,原判決竟以「原廠規範之保養行程表」作為「以原廠之零件進行保養及維修」之認定依據,其論理顯有違誤。另原判決忽略時間順序,以上訴人事後配合被上訴人指示之函文,遽認上訴人明知須以原廠設備保養,所為論斷亦與卷內證據不符。

(四)無論是勞務或財物採購均應有比例原則之適用,原判決以本件係勞務並非財物採購為由,認定本件無比例原則之適用,論理顯有可議。又政府採購法第101條第1項第12款規定之「全部」可歸責於廠商,依本院101年度判字第958號判決意旨,係指可歸責之程度,而非履約之範圍,原判決以上訴人違約之項目,係有關人身安全之滅菌機之保養維修及煙薰消毒之重大事項,此等違反實屬「全部」違反,應有政府採購法第101條第1項第12款規定之適用云云,顯將「全部」解為履約範圍,論斷顯有違誤。而原判決對於本件有無違反比例原則、是否有故意或重大過失之重大違約事由等均未予說明,實有判決理由不備之違法。

(五)上訴人於原審已提出各月的保養紀錄,足認上訴人並非無履約意願及能力。對於爭議最大之高壓高溫滅菌鍋部分,上訴人業已盡力,足認上訴人有履約能力之意願及能力。而關於薰蒸消毒部分,上訴人於101年1月6日101字第010601號函中已提供關於薰蒸消毒之檢測項目等文件,證明上訴人確有履約能力。原判決認定上訴人無履約意願及能力,無非係以被上訴人之陳述為據,顯與卷內證據有違。又被上訴人亦須函詢原製造廠商後,始能確認自己不符合擁有第5層級以上維修之密碼,豈能苛求上訴人於訂約時即需知此事實。而歐易公司係BeliOOO廠於臺灣之唯一代理商,高溫高壓滅菌鍋維修層之密碼係重要資訊,原廠及歐易公司均不可能輕易對外透漏,上訴人無法取得,是否屬上訴人之故意或重大過失,原判決未予調查亦未說明其理由,即有應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。

(六)被上訴人於上訴人得標後,方要求上訴人要提供由BeliOOO廠授權之人員及物品進行保養、維護及校正作業,此非上訴人所能預料,而此項要求導致系爭採購契約能否履行取決於BeliOOO廠之代理商,致造成公開採購招標已不可能達成契約規範,足見本件上訴人無法繼續履約應係可歸責於被上訴人,原判決未查明詳情,竟謂上訴人於簽約前即應就投標規範詳加閱讀並評估,對被上訴人事後所加限制是否於投標規範內即已載明則未詳加確認,率為不利上訴人之認定,當有違誤。另生物安全檯並非被上訴人終止契約之事由,原判決認被上訴人得終止之事由包括生物安全檯及3月份季保養工作未予完成之理由,亦有違誤。且依系爭採購契約第8條第11項及同條第12項第2款規定,被上訴人認定上訴人履約有瑕疵時,應通知上訴人改善,於上訴人不予改善時,方得據以終止契約或請求損害賠償。惟被上訴人所指上訴人在3月份保養紀錄首頁各項保養紀錄項目之結論未予評定及工作安全檯保養未盡全功之瑕疵,均未向上訴人表示且命上訴人改善,縱令被上訴人所述屬實,其逕予終止契約亦顯違契約之約定,原判決不查逕予判決,亦有違誤等語。

七、本院查:

(一)按「(第1項)機關辦理採購,發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報:……十二因可歸責於廠商之事由,致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。又依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知,政府採購法之目地在於建立公平、公開之採購程序,維護公平、公正之競爭市場,並排除不良廠商,以達有效率之政府採購。而採購契約成立後,得標廠商即負有依債務本旨給付之義務,茍未依債務本旨為給付,並有可歸責之事由,致契約被終止或解除,即該當第101條第1項第12款所謂因可歸責於廠商之事由,致解除或終止契約之要件,不以全部均可歸責廠商為必要,業經本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議在案。準此,機關辦理採購,必因其契約之解除或終止事由,係可歸責於廠商者,始得為刊登政府採購公報,至廠商對於採購契約之履行是否全部可歸責,則非所問。上訴人援引本院101年度判字第496號等判決及工程會之函釋,主張政府採購法第101條第1項第12款所定「可歸責於廠商之事由」係指全部可歸責於廠商而言,本件上訴人既已履行部分保養義務,即不能謂上訴人全部違反等語,指摘原判決違背法令,核非可採。

(二)經查,上訴人以285萬元之價格標得被上訴人辦理之系爭採購案,並已簽訂系爭採購契約(招標文件及規格需求說明書等亦屬契約之一部分),負責被上訴人管理之系爭實驗室之定期維護保養,嗣被上訴人於101年5月10日以上訴人有:(1) l月、2月份保養及3月份季保養,「高溫高壓滅菌鍋」與「噴霧機、薰蒸管路檢查及保養」未執行完畢,且未於被上訴人通知期限內完成改善(違反契約第17條及第8條)。(2)101年2月9日高溫高壓滅菌鍋故障叫修,未依契約規定於指定期限(101年2月25日)內完成修復(違反契約第14條)。(3)101年3月9日通知進行實驗室薰蒸消毒,未依規定於指定之101年3月9日到場評估,未於指定期限(101年3月25日)內完成薰蒸消毒服務(違反契約第14條)等未依約履行之情事而終止系爭採購契約,以原處分通知將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報等情,為原判決所是認,復為兩造所不爭。依上說明,本件爭點應為被上訴人終止系爭採購契約之事由,是否因可歸責於上訴人所致?

(三)契約成立後,雙方當事人均有本諸誠信原則依契約債務本旨履行之義務,苟有未依債務本旨履約者,即屬債務不履行,應負違約責任。又「原廠規範之保養行程表」固然與「以原廠之零件進行保養及維修」未必等同,然原判決以被上訴人已於招標文件上明示公告保養標的為BeliOOO廠之高溫高壓滅菌鍋,依系爭採購契約及規格需求說明書與原廠保養行程表等約定,上訴人有提供經原廠(即BeliOOO廠)訓練合格之人員並以原廠規範之保養行程表對高溫高壓滅菌鍋進行月、季保養及年保養與測試之義務,此有上開卷證資料足稽,核與證據法則相符。則上訴人若有依約提供符合兩造所約定之經原廠訓練合格之維修人員,其本身即具有BeliOOO廠之高溫高壓滅菌鍋之維修密碼,本件即不致發生因無高溫高壓滅菌鍋維修密碼致無法維修之情事,上訴人對其所屬維修人員僅接受國內勞工安全及鍋爐與壓力容器之使用訓練,並無BeliOOO廠專業工程師訓練證明文件,且提送之維護能力證明文件〈文件版本編號MRA0000-00-0000(2)〉之施作內容與原廠規範之保養行程不一致乙節,亦無爭議,則原判決據以認定上訴人應負此部分未依約履行之義務,核屬有理。另上訴人對於被上訴人所為「其自系爭採購契約簽訂起至終止之日止,均未依約備妥薰蒸消毒設備,雖經被上訴人多次口頭或函文通知其補正均未果,甚且於101年4月9日兩造第2次履約協商會議中指出,因高溫高壓滅菌鍋無維修層密碼致無法執行維修作業,產生履約執行疑義,需待履約動向明確後再購入該項設備,」之主張亦不爭執,原判決據以認定其違背上開義務致薰蒸管路電動閥門無法執行測試、保養及執行薰蒸消毒服務,有違系爭採購契約第8條第2項及第17條第2項之約定,難認有違法情事。原判決再就被上訴人已依系爭採購契約約定通知上訴人限期改善,並召開協調會議,尋求具體之改善方式及時程,均未獲上訴人回應乙節,論明被上訴人於101年5月10日依系爭採購契約第14條第1項第2款及第17條第1項第12款規定通知終止契約,於法並無不合,且就上訴人主張上開違約事由係非可歸責於上訴人之原因等主張予以指駁,經核於法尚無違誤。上訴人徒以其有履約能力及意願等指摘原審未予調查,有判決違背法令等情,亦無可取。

(四)本件既因上訴人未依約履行致遭被上訴人終止系爭採購契約  ,原判決認定符合政府採購法第101條第1項第12款之構成要件,自屬有據。上訴人提出兩造就終止系爭採購契約前已履約部分為結算之函文,主張系爭採購案保養項目包含設備、環境、設施、其他附屬設施、消耗性物料耗材等,上訴人遭指述未能完成履約部分,僅高溫高壓滅菌鍋之保養及噴霧機、薰蒸管路檢查及保養部分,被上訴人月保養部分僅扣款4,569元、季保養部分則為8,029元,所占比例占契約金額之比例很小;自被上訴人核可3.5個月之保養費用792,077元可知,上訴人履行部分占全部契約大部分,原審未予調查、審酌,即予刊登政府採購公報,違反比例原則云云。惟被上訴人係以上訴人未依約履行高溫高壓滅菌鍋之保養及噴霧機、薰蒸管路檢查與保養而終止契約,就設備、環境、設施、其他附屬設施、消耗性物料耗材部分之履約雙方並無爭議,此部分原審縱未予調查,亦難謂有疏失。再,招標機關以得標廠商違反政府採購法第101條第1項第12款規定而為刊登公報之處分,依本院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨,均應審酌是否合乎比例原則。本件原判決以上訴人援引之相關判決係屬財物採購之案例,無足比附援引為本件是否違反比例原則之依據,固有欠妥適,然本院以為比例原則之判斷應依個案具體內容為之,契約金額固為判斷之因素之一,然並非唯一,契約之本質亦不能忽視。依原判決認定之事實及被上訴人提出之實驗室運作說明可知,被上訴人管理之系爭實驗室是用於執行防疫用人用疫苗、醫療用血液製劑及診斷試劑等產品之檢驗與放行業務,上開業務國內尚無其他單位可以取代,且系爭實驗室存放多種會導致人體嚴重疾病之第3等級與第2等級生物危害物質,若未妥適維護保養,或設備故障時無法及時修復,除影響被上訴人檢驗業務之執行外,輕則造成工作人員生命危害,重則影響附近居民身心健康,若因設備長期故障無法使用,導致檢驗業務停擺,更將影響國內人用疫苗供貨及疫苗接種期程,產生疾病防疫缺口,全民將暴露於健康威脅之下,故維持高溫高壓滅菌鍋及噴霧機、薰蒸管路之安全使用及運轉乃攸關全民健康及被上訴人所屬實驗室人員之生命安全,此部分契約之履行具高度之專業性及風險性,縱使依上訴人提出之結算金額資料,此部分之金額所占比例不高屬實,然依上述契約之本質及未履約之結果將導致工作人員之生命與居民之身心健康之情形,上訴違約情形難謂不重,上訴人主張原處分違反比例原則,難以憑採。是以,原判決此部分之論斷容有不妥,然其駁回之結果並無二致,仍應予以維持。

(五)綜上所述,原判決將訴願決定及原處分予以維持,其認事用法並無違誤,並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由,對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項,亦均有詳為論斷,其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背,與解釋、判例亦無牴觸,並無所謂判決不適用法規或適用不當或判決理由不備等違背法令之情形,上訴意旨無非執其歧異之法律見解,就原審取捨證據、認定事實之職權行使為指摘,難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨,仍執前詞,指摘原判決違背法令,求予廢棄,為無理由,應予駁回。至原判決縱有贅述其餘未納入違約部分之理由,亦無礙判決結果,併予明。

八、據上論結,本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段,判決如主文。

中  華  民  國  103  年  4   月  30  日

最高行政法院第六庭

審判長法官 林 茂 權

法官 楊 惠 欽

法官 吳 東 都

法官 許 金 釵

法官 姜 素 娥

 

以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異

中  華  民  國  103  年  4   月  30  日

書記官 賀 瑞 鸞

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